大阪高等裁判所 昭和３１年（ネ）１３７２号 判決 1961年8月24日
控訴人 和田東市
被控訴人 田中康稔
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、金二一万円と、これに対する昭和二九年九月一九日から支払ずみまで、年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
控訴代理人は、請求の原因として、
（イ） 控訴人は昭和二九年九月四日中村俊次（原審被告）に対し金二一万円を弁済期同月一八日の約で貸与したが、その際被控訴人は控訴人に対し右中村の債務を代つて支払うことを約し、被控訴人の有する訴外野村証券株式会社に対する同会社第二五回投資信託受益証券四〇口分の預り証により同会社から受取り得る受益金二〇万円、及び訴外山一証券株式会社に対する同会社第二八回投資信託受益証券二〇口分申込証拠金領収証により同会社から受取り得る受益金一〇万円を、控訴人において代理受領して右弁済に充当すべきことを委託した。
（ロ） 仮りにそうでないとしても、被控訴人は右中村に対し、他より金融を受けるにつき担保として利用せしめるため右の領収証及び預り証を貸与したものであるところ、右中村はこれを控訴人との前記貸金債務の担保として差入れ、右両証券会社より受益証券の交付を受ける債権に対し権利質を設定し、控訴人は右担保証書の交付を受けたので、債務者たる証券会社に対する対抗要件がなかつたとしても、少くとも質権設定者たる中村と、これを予め承諾し又は後に追認した被控訴人に対しては右質権は有効である。仮りに右受益証券の交付を受ける債権について譲渡質入禁止の特約があつたとしても、質権者となつた控訴人は右特約の存在につき善意であつたから、質権設定は有効である。それゆえ被控訴人は質権者たる控訴人に対し、同人が担保権を行使して債務者たる証券会社より受益証券を受取るにあたり必要な調印な為す等の協力義務を負担したものであるところ、被控訴人は右の協力をしないばかりか、証券会社に対し控訴人に対する受益証券の交付を差止めた上、自ら受益証券を受取り、控訴人をして担保実行を不能ならしめ、その担保を失わしめる不信行為を為した。その結果控訴人は右担保実行により受け得べき利益即ち右受益証券を取得することにより、将来証券会社より入手し得べき受益金による本件貸金の弁済金を失つたものであるから、右貸金と同額の損害を受けたものとして、被控訴人は右損害賠償の義務がある。
（ハ） 仮りにそうでないとしても、中村は控訴人より、前記領収証等により金員を借受けると詐つて金二一万円を控訴人から騙取したものであるところ、被控訴人は右領収証等の担保差入を承諾してこれを中村に貸与したものであるから、故意又は重過失により右中村の騙取行為を補助したもの、仮りにそうでないとしても、被控訴人は右中村が右領収証等を控訴人に担保として差入れる際、中村に同行したものであつて、右領収証等に表示する債権が譲渡質入を禁止されていること、又は被控訴人が右担保差入を承諾していないことを控訴人に告知して騙取行為を未然に防ぐ注意を為すべき義務があつたところ、被控訴人はかような注意を喚起しなかつたものであるから、この行為により中村の金員騙取行為を補助したものであつて、この不法行為により中村の騙取した貸金額と同額の損害賠償がある。よつて被控訴人に対し金二一万円と、弁済期の翌日たる昭和二九年九月一九日以降年五分の割合による遅延損害金の支払を求める、と述べ、立証として、甲第一号証、第二号証の一、二、第三号証を提出し、当審証人門本治、関口愛子、加藤嘉信、久和源治の証言、原審被告中村俊次、控訴人（原審及び当審第一、二回）、被控訴人（原審及び当審第二回）各本人尋問の結果を援用し、乙第三号証中「期日」「返済」「昭和二九年八月三一日預り」との記載部分の成立を否認し、その余の部分の成立及び爾余の乙号各証の成立を認め、同第一、四号証を利益に援用した。
被控訴代理人は答弁として、
控訴人の（イ）の主張事実は全部否認する。被控訴人は中村俊次に対して控訴人主張の領収証、預り証を交付したことがあるのみで、控訴人と中村との貸借とは何等関与していない。
控訴人の（ロ）の主張に対し、被控訴人が中村に対し右領収証、預り証を貸与したこと、これが担保差入を承諾又は追認したことは否認する。右領収証等は、昭和二九年八月三一日被控訴人が中村の金融申入を拒否すべく、現金を所持しないことを示すため同人にこれを示したところ、同人が強いてこれを取上げ、控訴人に対し担保として差入れようとしたものであるが、控訴人はしばらくこれを保留し、同年九月四日に正式に担保として受領したが、その担保の性質は明確を欠く。被控訴人は中村を尾行監視して右担保差入を知り、これを阻止しようとしたものに外ならない。元来この種の領収証預り証は有価証券でなく、単なる債権証書に過ぎず、しかも右債権は譲渡質入が禁止されていて、本人又はその委任状を有する代理人でなければその目的たる証券を受領し得ない。そして中村は右領収証預り証の処分権を有しない無権利者であるから、控訴人がかかる者から担保として受取つたとしても、単なる所持人であつて権利者とならず、質権を取得することはなく、その対抗要件もない。要するに控訴人の担保権は完全なものではなく、その不備の原因はすべて控訴人自らの過失によるものであつて、その責任を被控訴人に転嫁しようとするのは筋違いである。被控訴人が証券会社に対し控訴人への証券交付の差止を依頼し、自ら受益証券を受領したことは認めるが、右は自己の正当な権利を守るための当然の行為である。
控訴人の（ハ）の主張に対し、不法行為を主張することは不当な訴の変更であるから異議を述べる。被控訴人が中村の騙取行為を補助したことはすべて否認する。
被控訴人には、控訴人の中村への金融行為を防止すべき注意義務を負担する筋合はない、と述べ、
立証として、乙第一ないし五号証を提出し、当審証人中村俊次の証言、被控訴人本人尋問の結果（当審第一回）を援用し、甲第一号証は不知と述べ、その余の甲号各証の成立を認めた。
理由
成立に争のない甲第二号証の一、二、当審証人中村俊次の証言により成立を認める甲第一号証、右中村俊次（当審証人、原審被告）控訴人本人（原審及び当審第一、二回）被控訴人本人（原審及び当審第一、二回）各尋問の結果を綜合すると、次の事実が認められる。
（一） 被控訴人はかねてより原審被告中村俊次との間に貸借関係があつたところ、昭和二九年九月四日中村よりさらに金融の申込を受けたが、当時手許に現金がなく、後記の領収証及び預り証を所持していたので、中村に対し、現金はないから貸せないが、このようなものでよければあるといつて示したところ、中村は右のような証書が金融の担保としての価値があるか否か確かでなかつたが、一度金融業者に確かめた上で利用したいと考え、被控訴人に対し、これでもよいから借りると言つて、その承諾の下に交付を受けた（この点に関し、被控訴人は原審及び当審の第一回の尋問に際し、中村に対して担保価値はないといい、貸す積りはなかつたが、中村は三、四日の間相手に示すだけと称して承諾なしに持ち去つた旨供述するが、にわかに措信できない）。右の証書の内一つは、山一証券株式会社大阪支店天王寺営業所が被控訴人に宛てて発行した申込証拠金領収証と題するもので、その内容は、右会社の第二八回投資信託受益証券の二〇口分申込証拠金一〇万円を領収したこと、右証拠金は払込期日に払込金に振替え充当するものであることを記載し、尚注意書として、本証は後日受益証券と引換になることを附記し、別欄に、本証と引換に受益証券を受領したことの領収欄が設けられ、受領年月日と受領者の住所氏名を記入すべきこととなつているもので、証人加藤嘉信の証言に徴すると、右受領の際の宛名人の印鑑は特に指定はないが、その本人であることを確かめる必要があること、及び右領収証の譲渡、質入は禁止されており、他の一つは、野村証券阿倍野支店が被控訴人に宛て発行した預り証と題するもので、内容は、同会社の第二五回投資信託四〇口分（証人久和源治の証言に徴すると、これに対する申込証拠金）を預つたことを記載すると共に、禁譲渡質入の文言が記入されているに止まるが、右久和証人の証言によると、後日宛名人の署名捺印を取り受益証券と引換えるためのもので、前記領収証と同様の機能を営ましめるためのものである。
（二） 中村は金融業を営む控訴人を呼出し、右証書を示し、友人から借りて来たもので、自分がこれを担保に入れて金借したい旨申入れたところ、控訴人は発行会社で確めた上にするといつて、中村と同行して前記両証券会社へ右証書を持参しその機能を確めたところ、右は自社発行に相違なく、これと引換に必ず受益証券を交付するから、受益証券と殆ど変らぬ価値のあるものであることを言明したので、控訴人は右証書を担保に貸金することを承諾し、即日控訴人方にて控訴人より右中村に対し金二一万円を弁済期同月一八日と定めて貸渡し、右控訴人名義の領収証及び預り証を担保として差入を受けた。他方、被控訴人は、さきに中村に交付した前記証書の担保価値や同人の処置を確かめる積りで（被控訴人は原審及び当審で、中村の処分を阻止し、直ちに証書を回収する意図であつたと供述するが、措信できない）、中村に尾行して行つたところ、同人が前記の通り控訴人と話合い、証券会社へ確かめに行くことを聞知したので、同人等を同行することとし、共に右両証券会社へ赴いたが、確認の場には立合うことなく、同人等と共に引返し、次いで中村が控訴人より右証書を担保に前記金員を借入れた際、控訴人方まで赴いたが、これまた貸借の現場には立合わず（控訴人は当審第二回の尋問において、被控訴人が立会した旨供述するが、措信できない）、玄関先で中村よりその結果を告げられ、右証書が控訴人へ担保として差入れられたことを確知するに至つた。
以上認定に反する被控訴人本人尋問の結果（原審及び当審第一、二回）、乙第三号証中成立に争のある記載部分はいずれも措信し難く、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
そこで右認定事実より、控訴人の請求の当否を検するに、控訴人主張の（イ）の事実、即ち被控訴人が控訴人と中村との間の貸金債務の支払を約したことは（控訴人の主張は、債務引受、人的保証、物品保証の何れを指すか甚だ明確でないが）、被控訴人自身が直接に控訴人と何等かの契約をした事跡がなく、被控訴人が中村に自己の代理を依頼した事実も存在せず、前掲証書の担保差入は中村が自ら所持する証書を自ら処分し得るものとして担保に供したものと見る外はないから、右（イ）の事実は肯認するに由なく、右事実に基く控訴人の請求は理由がない。
次に（ロ）の主張事実について見るに、前記認定事実によれば、被控訴人は中村の金借申込に対し現金の貸与は拒否したが、前記証書についてはその提供を拒否したものではなく、むしろ現金の代りに利用し得べきものならば貸与すべき意を充分言外に示して、任意にこれを交付したものであり、その利用方法は、これを他へ金融の担保とすることは当然予期し得るところであるから、少くとも右証書につき、第三者への債務の担保として、その権利の目的とすることは默示的な承諾を与えたものと認めるを相当とし、中村は被控訴人より、名は借受といつても、実は右の限度における処分の権利を与えられ、結局右証書に示される権利（それが如何なる性質のものかは別論として）の信託的譲渡を約されたものと解することができる。そして中村が控訴人に対し、右の証書を自己の借受金の担保とすることを約して差入れたことは、前認定により明白である。ところで右証書に示された権利の性質について検するに、前認定によれば、右証書は本来投資信託の申込証拠金の払込（その受領）を証する証明文書に止まり、右払込によつてその者が取得する発券会社との間の投資信託上の権利そのものを表象するものでないことは勿論、申込者に発行される受益証券の交付を請求する権利を表象するものともいえないから、かゝる証書の所持人は、証書の所持自体からは何等の権利を取得するものではなく、たゞ右証書を授受することにより、右受益証券の交付を受ける権利の譲渡や質入の意思表示の存在が窺われるに過ぎないと解すべきところ、中村と控訴人との間では、前事実により中村の有するとする右の権利につき控訴人に質権を設定すべき契約を為したと見ることはできるとしても、右証書の発行会社としては、或いは明白に右権利の譲渡質入を禁止し、又はこれを明示しないまでも、右証書の記名人本人に限り右権利の行使を認める趣旨を現わし、公然の権利譲渡は認めていず、その趣旨は証書自体の表示により容易に窺われるから、この点の控訴人や中村の善意は推定することはできないし、又別に、証書の記名者たる被控訴人の受領の記名印又は委任状等を完備しない限り、発行会社に対し右権利を自己の権利と同様に行使する余地のないものであるから、中村及び控訴人は、共に法律上は勿論、事実上も右権利の完全な権利者又は担保権者となり、又はそれと同様な地位を取得したものとはいえず、結局控訴人は、被控訴人名義の前記証書の占有を取得したことにより、事実上、被控訴人の右証書に依る権利行使を不能ならしめて間接に債務の弁済を促すという事実的な担保機能を営まし得たに過ぎないというべきである。それゆえ、控訴人主張の権利質設定の事実は遂にこれを認めることはできない。そして成立に争のない乙第四号証、証人久和源治、門本治、関口愛子の証言、控訴人本人尋問の結果（原審及び当審第一回）によると、被控訴人は、その後、中村との貸借関係のもつれに因つてか、前記証書を中村に交付した日より昭和二九年一一月までの間に、右証書を発行した前記両証券会社に右証書の事故による紛失を申出で、山一証券株式会社に対しては同年一一月二日に、野村証券株式会社に対しては昭和三〇年一〇月一二日に正式の事故届又は紛失届を提出し、次いで右両会社より発行される受益証券を自ら取得し、これを更に中村に貸与したことが認められるので、右被控訴人の所為を、控訴人の取得した前記事実上の担保を喪失せしめる行為と見るとしても、控訴人はかゝる行為によつて受益証券を取得する権利ないし利益を失つたとはいえず（何とならば、控訴人は右発券会社に対し質権者としての対抗要件を履践せず、何等の権利をも主張できなかつたものである）、いわんやこれによつて、将来取得し得べき受益金の額や、債務者たる中村の資力を全く論外として、直ちに貸金全額に相当する損害を蒙つたものとは到底解することはできない。それゆえ、控訴人の（ロ）の主張もまた理由がない。
最後に（ハ）の主張について見るに、控訴人の不法行為への請求の附加的変更は、その原因の発生基盤たる紛争事実に同一性があるから、請求の基礎に変更のないものとして、これを許容すべきところ、本件の全証拠に徴するも、控訴人と中村との前記消費貸借を以て、中村の金員騙取の不法行為を見るべき徴表は存在せず、従つて被控訴人のこれが補助加担行為の有無につき審査するまでもなく、控訴人の右主張は失当である。
そうすれば被控訴人の請求はすべて理由がないから、これを棄却した原判決は正当であり、本件控訴はこれを棄却すべきものであるから、民事訴訟法第八九条を適用して主文の通り判決する。
（裁判官 吉村正道 宮川種一郎 大野千里）